知函博士｜商业秘密案件中被告合法权益的保护问题

2022/02/10 分类:知函博士专栏 1103

摘要：随着市场经济的飞速发展和社会生活的日趋进步，商业秘密保护问题已经成为近年来知识产权领域关注的重大热点问题之一。我国也通过完善法律和出台司法解释与指导意见的方式，体现出对商业秘密保护问题的重视程度。然而无论是法律规定还是司法实践，当前我国保护商业秘密的出发点仍然以维护权利人利益为主，对被告方合法权益的重视程度并不够。鉴于实践中出现的被告方诉讼成本与风险扩大、商业秘密二次泄露等问题，有必要通过完善法律规定、调整并细化审理思路等方式加强对被告合法权益的保护。

关键词：商业秘密；被告合法权益；举证责任分配

信息时代下，随着互联网技术和知识经济的迅猛发展，知识产权保护在市场经济中的地位和价值日益凸显。作为知识产权的重要客体之一，商业秘密保护问题也成为近年来知识产权立法和司法领域的重大热点问题。我国先后于2017年、2019年对《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）进行了两次修订，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）也于2020年9月颁布。江苏高院紧随其后，于同年12月出台了《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》。2021年10月，北京知识产权法院发布《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，对具体案件的举证事项进行了颇为详尽的指引。由此可见，我国商业秘密保护制度正逐步走向完善。

一、问题的提出

创新是引领发展的第一生产力，保护知识产权就是保护创新。党的十大八以来，习近平总书记高度重视知识产权保护，指出“只有严格保护知识产权，才能完善现代产权制度、深化要素市场化改革，才能优化营商环境、建设更高水平开放型经济新体制。”商业秘密作为知识产权保护体系中的重要组成部分，在企业的经营和市场竞争中有着举足轻重的作用，一些企业的重要商业秘密就是企业核心竞争力的体现，对企业而言其价值不言而喻。随着经济社会和科学技术的发展，新型智力成果不断涌现，商业模式不断更新，侵犯商业秘密的方式愈加隐蔽、复杂，侵权更加难以判断。我国也不断出台相关的法律法规、政策意见以更好地指导司法实践。

然而，无论是近年来世界范围内引发关注的加强商业秘密法律保护浪潮，还是我国对于商业秘密保护制度的构建，更多的是从保护权利人、权益人以及商业秘密的控制者这个角度来展开研究和关注的，对于商业秘密案件中被告方的合法权益保护强调的并不多，重视程度并不够。但不可否认的是，商业秘密案件中，被告方合法权益的保护问题应当是一个具有理论意义和实践价值的问题，被告方合法权益的有效保护直接关系到此类案件的公平正义以及市场经济的发展和活跃。

二、我国商业秘密保护制度中对被告合法权益保护的现状分析

（一）法律规定

商业秘密保护制度在我国主要体现为以《反不正当竞争法》为主、其他法律和法规为辅、司法解释为重要指导的法律保护体系。

目前，我国现行法律对于商业秘密保护的规定主要见于以下几个方面——首先，在法律层面，《民法典》第一百二十三条明确将商业秘密列为知识产权的客体；《反不正当竞争法》经2017年、2019年的两次修订，明确了商业秘密的概念，扩大了侵犯商业秘密主体范围，调整了诉讼程序中举证责任分配规则，完善了侵犯商业秘密的法律责任；侵犯商业秘密罪也被规定在现行《刑法》第二百一十九条中；此外，《网络安全法》《外商投资法》等部门法中也相继规定了公职人员在履职过程中对所知悉的商业秘密有保密责任。司法解释层面，2020年9月《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中，对商业秘密的构成要件以及相关信息的认定、侵权行为的成立判断、民事责任的承担及损害赔偿的计算等问题进行了专门且细化的规定；同月，最高院与最高检联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准及损失数额或违法所得数额的认定有了更为具体的规定；2020年底，由最高院发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争案件司法解释》）中第九条至第十六条的规定也对商业秘密侵权案件审理提供了具体的认定标准。

从上述法律规定的梳理中可以发现，目前我国对商业秘密保护的法律制度起步较晚，规定还处于基础阶段，只有在实践中不断探索和发现问题，才能进一步提升我国商业秘密保护的立法水平。

（二）存在的问题

尽管我国对商业秘密保护制度已经形成了初步完善的法律规定体系，然而法律规定大多是基于权利人保护的角度制定并适用的，侧重于保护原告方商业秘密的单项制度安排已经日趋显现出其弊端，对于被告方在侵权纠纷中可能面临的风险和劣势没有予以足够的重视，因此有可能产生当事人双方利益保护不平衡的情况，不能适应当前合理保护各方利益的现实需求。

1. 商业秘密诉讼举证责任分配规则

《反不正当竞争法》修订后，第三十二条规定，在原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，被告侵权可能性较大的，法律便推定涉案商业秘密具备秘密性且存在不当行为，然后再由被告承担举证义务来提供反驳证据。这一关于举证责任分配规则的变动，一定程度上降低了商业秘密权利人的举证难度，有助于解决原告维权难、审理难、周期长的问题，但另一方面也有可能因此增加被告即涉嫌侵权方的举证负担，从而产生过高的社会成本。这一立法的关键改变，凸显了对商业秘密保护的政策倾向，符合当前严打侵犯知识产权行为，优化营商环境的目标导向。但是，如何在具体案件中解读和适用举证责任分配规则，更好地平衡当事人各方的利益，还需要在审判实践中不断探索。

实践中，法院对于权利人证明其商业秘密具有秘密性的要求并没有理论意义上那么严格，原告为提供初步证据以证明商业秘密具有秘密性，一般会通过技术手段说明诉争商业秘密的独立研发过程、所属行业对产品配方不公开的行业实践或证明常用数据库及网站无法检索到相关信息，上述工作就可以达到初步证明的要求，法院根据现有证据、结合实践经验即可判断所涉商业秘密是否具有秘密性。相比之下，被告若想提出抗辩理由以证明诉争商业秘密不具备非公知性或者己方不存在侵犯权利人商业秘密的行为，似乎并没有那么简单，除非存在明显证据证明商业秘密可于公开出版物或信息平台查证，否则被告举证抗辩诉争信息属于一般常识或行业惯例或善意取得、合法受让，亦或是通过反向工程可获得的，实际上还是有一定困难性的。

2. 商业秘密侵权行为模式的复杂化

修订后的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为类型做了重新调整。其中，修改后的第九条第三款的行为模式更加复杂，在原法规定“第三人明知或应知侵权人实施了侵犯权利人商业秘密的情况下，仍然获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密”的基础上，增加了一层新的模式即“第三人明知或应知侵权人受他人教唆、引诱而实施侵权行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”。如此一来，形成了“双重间接侵权行为”，行为模式更加复杂，主体链条拉长，不适宜地增加了行为人涉嫌侵犯权利人商业秘密的风险，一定程度上造成对商主体市场交易行为的限制，不利于市场竞争的自由，也给商业秘密侵权滥诉提供了空间。

3. 被告在诉讼中面临的成本和风险

首先，在商业秘密诉讼中，尤其是举证质证环节，原告方为了证明自己主张需要举证证明被告行为构成对原告商业秘密的侵犯，特别是为说明被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别时，会不可避免地披露己方商业秘密的实质内容；同样，被告自身所拥有的的合法技术秘密也有可能被居心不良的原告以诉讼的手段恶意套取。被告在抗辩过程中为了说明诉争侵权信息与原告商业秘密存在实质区别，也需要对其所属单位的商业信息进行说明，有时不得不披露其研发信息，这便会产生商业秘密二次泄露的风险甚至权利人的恶意诉讼。

其次，以企业员工与原雇主之间的商业秘密侵权纠纷案为例，在原告的商业秘密未经审判确认符合商业秘密构成要件及认定侵权成立之前，被告为应诉而搜集准备证据时不可避免地需要披露产品在新雇主处独立研发的过程、对外签订的保密协议及建立的合作关系、前工作的内容性质等具体信息，这一过程必将耗费大量的时间和精力，甚至会因为竞业禁止协议的存在，影响到员工后续的职业发展。

4. 除外条款保护的缺失

我国现行《反不正当竞争法》中，对于商业秘密的保护只有正面条款的规定，缺乏除外条款在反面的限制，加上修法之后原告的举证责任有所降低，除外条款在法律上的缺位便会导致被告在商业秘密侵权纠纷案件中处于不利地位，也有可能引发原告的滥诉。

在这一点上，域外法的立法经验可能会给我们带来启发。在2016年6月通过的欧盟《商业秘密保护指令》（欧盟第2016/943号指令）中，第3条可以视为除外条款的规定：通过以下方法获得的商业秘密是合法的：（1）独立研发或创作；（2）对已向公众公开的或者被信息获取者合法拥有（该占有人没有义务限制商业秘密的获取）的产品的观察、研究、拆卸或测试；（3）工人或工人代表根据欧盟法律和各成员法律和实践行使通知和咨询的权利；（4）与诚实的商业惯例相一致的任何其他行为。美国《保护商业秘密法》中也规定了“不当手段”不包括独立推导、反向工程及其他合法手段。此外，欧美国家在商业秘密保护法中还规定了基于公共利益或调查涉嫌违法行为而披露商业秘密行为的适用除外规则。

我国目前涉及除外条款的规定出现在近几年新出台的司法解释和部门规章中，《商业秘密司法解释》首次规定了商业秘密保护除外条款，第十四条就将自行研制开发和反向工程排除在侵犯商业秘密的范围之外；2020年9月，国家市场监督管理总局发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，第十九条专条规定了侵犯商业秘密行为的例外，第一款第四项“商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要，而必须披露商业秘密的”将公共利益与国家利益考虑在内，是立法的一大突破，值得肯定。但遗憾的是，该条对主体进行了限定，即为商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方，除此以外的主体便不能适用该条认定除外情形。

5. “个人信赖”条款的适用

《不正当竞争案件解释》第十三条规定了“个人信赖”作为被告方抗辩事由的情形，实践中往往适用于那些职工与客户具有较强人身依附性的职业如医生、律师、业务顾问等。根据该条的规定，判断“个人信赖”抗辩事由成立的标准主要有以下三点：1. 职工与原单位之间未就个人信赖条款进行约定排除；2. 客户完全是基于对员工个人的信赖关系才与其原单位进行业务交易或往来；3.客户在职工从原单位离职后，自愿主动与其任职的新单位进行交易。其中，对于第二点条件，笔者持怀疑态度。实践中，凡职工在某单位就职工作，必然是以其工作单位提供的办公环境、业务平台、商业资源及物质条件作为基础和支撑的。在任职期间，客户因在认可、欣赏某职工的业务能力和职业素养，愿意在员工离职后仍与其个人或新单位建立业务关系，应当符合“个人信赖”的抗辩事由的成立条件。在“上海豪申化学试剂有限公司、上海美墅化学品有限公司与朱佳佳、上海黎景贸易有限公司侵害经营秘密纠纷案”中，法院认为，本案中的客户系被告员工在原告处入职后基于两原告所提供的物质和其他条件才获得了与客户进行联络和交易的机会，并非基于朱佳佳的个人投入和付出，综合其他条件不足以认定构成个人信赖。但笔者认为，法院在实际审理此类案件时，不宜对职工与客户之间建立初始合作的条件苛以过高的要求，只要客户能通过说明或出庭作证的方式证明其与职工的交易系基于对“个人信赖”，就应当认定该条件成立，从而更好的平衡商业秘密保护与劳动者自由流通之间的利益。

三、完善商业秘密案件中被告合法权益保护的路径探讨

1. 树立对等保护原则

在商业秘密保护案件中，司法者应当明确的是，在原告主张的侵权事实未经法律程序查证之前，必须兼顾双方当事人的利益诉求。作为同样持有秘密信息的原被告双方，任何一方的商业秘密都具有同等价值属性，故应给予双方当事人对等的诉讼权利，而不能有先入为主的保护倾向。在程序和形式上赋予当事人以平等的诉讼权利，就是为了更好地保障当事人实体利益的实现。具体而言，首先要对原被告双方的诉求给予同等的对待；其次在诉前保全环节兼顾双方的利益保护，既要考虑到原告保全证据的诉求，又要合理确定保全范围，不能使被告涉密信息因此遭到泄露，诉讼中双方当事人都有权申请不公开审理；举证质证环节尤其需要谨慎进行，在查明案件事实的目标基础上，可以考虑采取更加科学合理的方式，确保双方披露的信息在合理范围内，有效防范质证过程中的“二次泄密”。

2. 明确商业秘密侵权纠纷案件中被告的类型

商业秘密案件中要实现对被告合法权益的保护，首先要将被告分类，不同类型的被告受保护的出发点也是不一样的。根据我国现行《反不正当竞争法》的规定，可以提炼出三类主体，一是有保密义务的人，包括签订保密协议或在合同中约定了保密条款而负有保密义务的人以及从特殊对待关系中推导出保密义务来源的主体；二是明知或应知的第三人，修订后的《反不正当竞争法》对主体的规定有些冗余，不够清晰；第三类人就是“局外人”，也就是和商业秘密权利人之间没有任何法律关系的人。主体的扩充意味着立法者要更加重视各类主体在法律上的利益，任何一类主体的合法权益保护都关乎制度目标的实现。这三类不同的主体作为被告时，对他们各自保护的出发点也不尽相同，这一点应当成为处理实际纠纷时首要考虑的问题。

3. 明确且细化举证责任分配规则与证明标准

修订后的《反不正当竞争法》第三十二条调整了商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任，在理论和实务届引发了激烈的探讨。有学者认为这一规定可以理解为原被告双方举证责任的倒置；也有学者持怀疑态度，认为修法后的规定只能理解为“法律对事实的推定”，笔者赞同后者的意见，因为根据三十二条的规定，原告仍然需要承担初步证明责任，证明其持有的商业秘密具备“秘密性”以及侵权人实施了“不当行为”的法律事实，故认为该条规定是举证责任的倒置并不准确。在商业秘密侵权纠纷案件中，原被告在举证责任方面的负担悬殊还没有达到需要倒置举证责任的程度，出于平等保护当事人和维护市场竞争健康有序发展的考量，应坚持由商业秘密的权利人承担证明责任，重申合理的证明标准，为权利人履行举证义务提供更具体的指引。秘密性初步证明标准，不需要刻意降低，而是应当遵循商业秘密保护和民事诉讼的内在逻辑，维持相对平衡的攻防机制，避免给被告实施过重的举证负担，以致妨碍创新人才的流动和择业的自由。

4. 禁止商业秘密的滥用

商业秘密的权利人在其所有的商业秘密疑似受到侵犯时，往往会向被告发出警告，实践中的问题在于，权利的享有者往往出于维护自身利益的考虑，第一时间就涉嫌侵犯商业秘密的行为予以警告，但未经权力机关认可的行为，很难通过当事人自己的判断就成立。若权利人不注意警告的方式方法，就更容易给对方的正常经营造成干扰和不必要的损失。在保护知识产权的大背景下，也一定要警惕权利人将知识产权诉讼作为不正当竞争的工具，滥用诉权甚至恶意诉讼打击竞争对手，这将导致对市场自由竞争环境的极大破坏，违背竞争法惩处有违公平正义之行为、保障市场经济之良好秩序的初衷。

针对员工与雇主之间的商业秘密纠纷，欧美国家对商业秘密法律保护与劳动者自由流动之间的潜在紧张关系形成共识，通过设定例外规则，以最大限度地保障劳动者自由流动不受影响。

5. 防止商业秘密的二次泄露

商业秘密因其秘密性、价值性、保密性的特殊属性，信息本身在诉讼过程中面临着泄露或二次泄露的非必要风险，基于对该风险的担忧，有的权利人宁可不愿进入诉讼程序，以求免遭再次泄密的损失。以证据保全为例，申请人请求法院以其主张的范围对被诉人的诉争信息进行保全，但往往保全范围的确定在短时间内很难准确把握，同时还要考虑到保全范围内的商业秘密不能因保全而泄露，成本和难度都是客观存在的，因此诉讼中的保密措施成为亟待解决的关键问题。为此，一方面可以考虑“次第式审理制度”，即原被告的举证责任根据对方的举证完成情况进行转移，一方没有完成既定的举证责任时，另一方便不需要继续提交证据；另一方面，可引入第三方质证制度，即将诉争秘密信息交由法院指定或当事人共同指定的第三方专家进行质证，避免对方当事人获知涉密信息。

6. 除外条款对被告的保护

如上所述，商业秘密保护的除外条款目前还没有纳入我国的法律规定中，可以看作是立法的不足之处。基于此，应当考虑在法律层面规定商业秘密保护的适用除外条款，一方面，应当将独立研发、反向工程作为除外适用的条件予以明确排除；另一方面，规定“在下列情况下，未经权利人许可，披露、使用商业秘密的行为人可以公共利益为由提出抗辩：（一）基于向政府举报或申告违法行为时不可避免地披露他人商业秘密的行为；（二）为了保护公共安全和健康；（三）为了保护国家安全；（四）其他为了保护公共利益的行为”以对基于公共利益需要的披露行为予以豁免，平衡私益与公益，体现商业秘密保护制度对社会公共利益的关照。

7. 利益平衡

商业秘密的保护涉及多个维度。首先，最具代表性的是公平竞争与自由竞争之间的利益平衡。侵犯商业秘密的行为必然是对市场经济公平竞争环境的破坏，但过度保护权利人的利益、严厉打击侵犯商业秘密的行为，会挤压自由竞争的空间，所以二者之间的利益平衡也是制度设计与实施的一大难题。最高院近期发布的商业秘密司法政策的也明确了我国法院强化商业秘密司法保护、兼顾人才合理流动的政策取向。其次，在侵害商业秘密纠纷案件中，员工与雇主之间的纠纷案件占据相当高的比例，这其中就涉及到权利人利益和被控侵权人利益之间的平衡，有关的行为保全可能会对劳动者的劳动权产生重要的影响，必须审慎地进行利益平衡。因此，在个案裁判中，法官应注意应在保护劳动者合法权益的基础上，遵循利益衡量的比例原则，对商业秘密进行合理的保护，必要时应当给予劳动者倾斜保护，这符合价值位阶的法理基础。再有，商业秘密保护制度也涉及私人利益与公共利益之间的平衡，在上海知识产权法院裁定的“美国礼来公司等诉W侵害商业秘密纠纷案”中，申请人主张保护的文件为药品，属于与公共健康有关的信息，但是法院经审理认为，涉案信息虽然为涉及公共利益的药品，但其均为研发过程中的阶段性成果，是否披露这些文件与公众健康并无直接联系。如果将与公众健康有关行业的所有信息均纳入公共利益的范畴，将会不适当地损害权利人的利益，并将打击相关行业的投资和创新。

四、结语

当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。我国经过对《反不正当竞争法》的两次修订以及出台司法解释和部门规章，已经基本形成了商业秘密保护的法律体系，值得予以肯定。但客观来说，我国的商业秘密保护制度仍然存在不足之处，需要在理论与实践的研究、探讨中逐步完善。商业秘密作为知识产权保护体系的重要一环，在企业经营和经济发展中占据重要的地位，完善商业秘密保护制度，准确理解和适用法律，对营造良好的商业环境，助推我国经济健康发展有着重要的作用。站在国际经贸发展的新形势下，我们必须从国家战略高度和新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。

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