中国中小企业协会知识产权纠纷人民调解委员会
9月3日下午，宁波史上涉案金额最高的知识产权刑事案件——宁波博威价值1.69亿商业秘密被侵案宣判，6名跳槽人员均获刑！1.69亿巨额损失的认定引起了社会的广泛关注，在本文中，知函博士将结合本案和相关司法案例，为大家讲解以商业秘密许可使用费确定损失数额的认定规则和计算方法。
裁判要旨
利用以不正当手段获取的商业秘密进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售的，以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。
案情简介
宁波博威合金材料股份有限公司成立于1994年，主营有色合金材料等产品的设计、开发、制造、加工、销售。博威公司自主研发了共计11项铜合金技术，为此投入了大量人力物力。上述技术信息不为公众所知悉，具有商业价值，并通过保密协议、企业管理规章制度等方式采取了保密措施。被告单位浙江某材料有限公司（另案处理）成立于2019年3月，其法定代表人（另案处理）为减少研发成本投入、快速投产高产能的铜合金项目，自2019年4月起，通过高薪利诱的方式，先后招募博威公司的核心管理人员翁某、技术人员王某、苏某、黄某、刘某、廖某等六人入职其公司，组建铜合金高强项目组，借此利用博威公司的技术资料复制铜合金生产线。上述六人分工配合，用擅自从博威公司带出的技术资料为基础，以不正当手段相互复制、使用、共享博威公司的技术信息，在新公司启动了类似铜合金项目的论证、可行性研究报告的拟定、生产线布局规划、设备考察等筹备工作，完成了可行性报告。期间，翁某担任新公司总裁，负责项目组总体工作，王某担任项目组组长，组织领导廖某等四人开展相关工作。经评估，博威公司所主张的各项铜合金技术虚拟许可价值合计1.69亿余元。
一审判决
翁某等六被告人以不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。其中，被告人翁某、王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人苏某等四人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。法院依法判处被告人翁某有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30万元，被告人王某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元，其余四被告人判处有期徒刑二年三个月至二年六个月、并处罚金人民币8万元至15万元不等的刑罚。
知函解读
（一）利用以不正当手段获取的商业秘密进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售的，以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。
本案中，翁某等六被告人利用擅自从博威公司带出的技术资料进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售，权利人损失和行为人因侵权所得收益皆难以确定。在此情形下，法院以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。
相似案例1：（2015）浙绍刑终字第874、875号案
裁判要旨：在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。因本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估。
相似案例2：（2013）深中法知刑终字第44号案
裁判要旨：被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。”
（二）商业秘密许可使用费可以采用研发成本加利润乘以剩余使用年限进行计算
相关案例：（2015）浙绍刑终字第874、875号案
裁判要旨：关于福抗、海欣公司以及俞科提出许可使用费不能假设、评估的上诉意见以及吴某甲提出本案中并无可参照的许可使用费，应当按照专利法的规定确定损失数额的上诉意见，本院认为，上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成的损失客观存在，且损失数额远不止专利法规定的赔偿额100万元，而本案中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收益更符合本案的客观实际。尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设，但该假设由原始凭证以及相关财务资料为依据，且刑事案件中对无法还原的财物评估价值在刑事司法实践普遍采用。被告单位及被告人等虽然对该评估方法提出异议，但也无法提供更为合理的评估方法，故该评估方法得出的评估结论应当作为本案证据予以采信。
（三）以商业秘密合理许可使用费认定权利人损失的其他情形：
1. 以不正当手段获取权利人商业秘密，但尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项）
2. 以不正当手段获取权利人的商业秘密，已经披露、使用或者允许他人使用，且权利人因被侵权造成销售利润的损失低于商业秘密合理许可使用费的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第二项）
3. 在侵犯商业秘密罪中，难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，可以根据涉案商业秘密的许可使用费或许可转让费的倍数来定罪量刑。
相关案例：（2007）扬刑二终字第0010号案
裁判要旨：依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的盈利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。
