中国中小企业协会知识产权纠纷人民调解委员会
商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍“法院参考法定限额酌情确定损害赔偿数额”的认定和计算规则。
1. 一般情形：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
相关案例：宋俊超、鹤壁睿明特科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案[1]
裁判要旨：本案中，由于反光材料公司的损失及宋俊超、睿明特公司的获利均无法计算，故根据宋俊超、睿明特公司侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，反光材料公司以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素，酌情确定宋俊超、睿明特公司的赔偿额为35万元。
2. 特殊情形：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，且结合经验判断因侵权所获收益明显在法定赔偿上限之上的，可以由法官综合考量各项因素，公平合理地酌定损害赔偿数额。
相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[2]
裁判要旨：（1）“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”难以确定。本案中，仟游公司、鹏游公司主张以腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据来推算策略公司、南湃公司的总收入，以该总收入以及涉案“帝王霸业”游戏运营成本为依据，确定仟游公司、鹏游公司损失数额为2550万元。本院认为，仟游公司、鹏游公司对涉案游戏的运营成本，只作口头主张，并无提供证据证明运营成本的具体数额，在对方不予确认的情况下，对该项口头主张不予采信。退一步而言，即使其提供该项证据，仅凭运营成本这一项数据，也无法计算仟游公司、鹏游公司所遭受损失的具体数额。本案中，依据腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据，可以大概地推算出被诉游戏全部营业收入。但是，被诉侵害人因侵害行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除运营、管理、财务等成本以及相关税金及附加费用等，以此计算出结果。本案中，无法获知被诉游戏前述项目具体数据，而仅有被诉游戏营业收入这一项，无法计算策略公司和南湃公司的相应获利。综上，各方提供的证据不能精确计算《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款所规定的经营者“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。
（2）被告因侵权所获得的直接利益已经明显超过法定赔偿上限300万元。从腾讯和360平台分别调取来的被诉游戏充值流水数据显示，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右，即使刨除运营成本等其他因素，结合游戏行业经验来看，策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元。因此，本案应当在《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。
学者观点：由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，在法定数额之内仍表现出较明显的浮动，实践中有一些高额判赔案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中，不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例，甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿，又不同于依据实际损失或侵权获利的确定赔偿数额的方法，如果一定要对此种赔偿方法定性，那么其仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴，只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算，而是法院根据案件实情酌定的结果。当然，权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据，至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字，使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额，而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论，然后在法定限额之上酌定赔偿数额[3]。
3. 考虑因素：人民法院依照本规则确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
相关案例：胡国凤、林家卯等侵害技术秘密纠纷案[4]
裁判要旨：据此,结合讼争双方向法院提供的车载对讲机的销售价格、成本,法院认定特易通公司涉嫌侵权产品的平均销售价格为600多元、成本每台在310.7元至458元之间,利润至少在142元至289.3元之间,故特易通公司、胡国凤因侵犯琪祥公司商业秘密的非法所得至少在284万元至578.6万元之间。鉴于琪祥公司实际损失和胡国凤、特易通公司因实施不正当竞争行为所获得的非法利润均不能具体确定,法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,参照相关法律规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。但赔偿数额应根据本案商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,即应根据该商业秘密的商业价值,其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素加以确定,并结合琪祥公司为调查不正当竞争行为所支付的合理费用(如调查费、律师费等费用中的合理部分)等因素予以综合考虑,确定赔偿金额为400万元人民币。
4. 考量因素：法院应当综合考虑涉案商业秘密的商业价值，被告主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及权利人支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额。
相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[5]
裁判要旨：在考量因素当中，本院特别注意到以下几点因素:
首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作为前述两公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是原公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果。这一行为表明，两人不尊重他人合法权益，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德。徐昊、肖鑫从原公司离职后，短时间内成立了策略公司，并与南湃公司取得合作，共同运营被诉游戏，由此说明，前述主体为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法权益，仍然与之共同实施，还虚称被诉游戏系独立开发，企图以协议掩盖不正当侵占他人商业秘密的事实，其主观恶意程度同等。
其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。如前所述，被诉游戏上线运营长达三年，营业收入所涉金额较大。虽然无法单凭营业收入计算侵害获利具体数额，但是，营业收入与侵害获利直接相关，故能够说明被诉侵害人相应获利较大。
第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业”游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。
第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并无诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其有提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密。本案虽有判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。
第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。如前所述，在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。
本案中，本院综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。
注释：
[1] 参见河南省高级人民法院(2016)豫民终347号判决书
[2] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书
[3] 参见《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》
[4] 参见福建省高级人民法院(2013)闽民终字第960号判决书
[5] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书
