知函博士｜侵犯商业秘密罪损失数额的认定和计算规则（一）

2021/11/16 分类:知函博士专栏 1075

实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。情节严重是构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛和必要条件。其中，损失数额达到法定入罪标准是“情节严重”最常见的认定形式。知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵犯商业秘密案件中损失数额的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍侵犯商业秘密罪中“以权利人实际损失确定赔偿的一般规则”。

侵犯商业秘密行为的损害数额，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。由于商业秘密是一种无形财产，不像有形财产那样可以具体准确地认定或测量，侵犯商业秘密给权利人所造成的损失，往往也不直接表现为有形物的损毁、减少或者灭失，更多地表现为权利人竞争优势的降低、商业信誉的下降、市场份额的减少甚至商业秘密因被公开而灭失等,商业秘密权利人遭受的实际损失往往难以认定。

1. 侵犯商业秘密的实际损失一般包括研发费用损失、现实损失和预期损失三部分。研发费用损失主要包括秘密配方的研发成本和采取保密措施的保密费用；现实损失主要指因商业秘密被窃导致的现有客户流失和产品销量异常减少等损失；预期损失主要指因配方侵权而导致的市场占有率下降和丧失技术优势带来的预计损失。

相关案例：朱某等人侵犯商业秘密案[1]

裁判要旨：法院认为，侵权损失金额应当按照研发费用损失、现实损失和预计损失三部分进行认定。首先，研发费用损失主要包括秘密配方的研发成本和采取保密措施的保密费用。经查，由于上诉人朱某虎的行为造成太尔公司配方0401-004、0401-096的保密措施失效，造成太尔公司在该两个配方投入的研发成本和采取保密措施的支出失去应有的效果，因此，研发成本和保密费用应属侵权造成的损失。其次，现实损失主要指因商业秘密被窃导致的现有客户流失和产品销量异常减少等损失。经查，对于因商业秘密遭侵犯而导致现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的损失的事实，有太尔公司提供的客户情况表、长安公司增值税发票为证。且产品配方和客户信息均属于商业秘密的范畴，长安公司的增值税发票亦证实长安公司生产同类产品销往之前太尔公司的客户。因此，评估报告中关于太尔公司因商业秘密遭上诉人朱某虎侵犯而带来的现实损失的估算，应予以采纳。其三，预计损失主要指因配方侵权而导致的市场占有率下降和丧失技术优势带来的预计损失。由于没有证据证实上诉人朱某虎的行为造成了太尔公司的技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失，且市场占有率影响的因素具有不确定性。因此，评估报告中确定市场占有率下降和丧失技术优势所预计损失的依据不足，应不予采纳。

2. 侵犯商业秘密罪的实际损失是否包括间接损失存在争议。

观点A：侵犯商业秘密的实际损失应当是包括直接损失与间接损失。

相关案例：（2019）鄂05知刑初2号案[2]

裁判要旨：法院认为，植物新品种蕴含的商业秘密就其形成过程而言，必然具备高投入性、高风险性，故对侵犯相关商业秘密的犯罪行为所造成的损失范围应作出有利于权利人的理解，既包括直接损失，又包括间接损失，既包括有形损失，也包括无形损失。植物新品种的培育需耗费巨大的财力、智力，因此判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应充分考虑权利人的综合投入、保密成本、商业秘密的市场占有度和美誉度、竞争优势丧失的可能性、维权成本及侵权的性质、手段、影响、扩散后果，从整体上进行综合分析判断。本案中，以侵权产品的销售收入额和毛利，扣除费用和税金及附加后即为预期收益619467元，该预期收益应视为康某公司的直接经济损失。

法官点评：实际损失应当包括直接损失与间接损失。在侵犯商业秘密犯罪中，直接损失是指所遭受的财产的直接损失或者多支出的费用，或因调查该经营者侵害其合法利益的不正当行为所支付的合理费用；间接损失是指受害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入。2004年《解释》修正了2001年《追诉标准》，删去“直接”二字，改为“给商业秘密权利人造成重大损失”的表述。因此，不论是直接损失抑或间接损失，只要是给商业秘密权利人造成的实际损失，都应当归入损失的范畴。

观点B：侵犯商业秘密罪中的实际损失不包括间接损失，只包括直接损失。

相关案例：李某等侵犯商业秘密罪案[3]

裁判要旨：公诉机关列举了某某公司三部分损失：一是合同销售额毛利润影响金额1241083.6元，二是律师费和鉴定费130000元，三是与山东七河公司合同的差价损失287189.14元。法院认为，首先，合同销售额毛利润影响金额应为460729.1元。公诉机关提交的审计报告中将某某公司合同销售额毛利润影响分为两部分，一部分是汉农公司已签约并履行合同影响460729.1元，另一部分是已签约未履行合同影响780354.5元。本院认为，权利人的损失应为直接损失，不包括间接损失。已签约未履行合同尚未生效，并未实际造成损失，相关影响金额不能计入某某公司直接损失。

3. 产品市场份额的减少，即权利人销售利润的减少，是商业秘密被侵犯的最直接损失。

相关案例：（2014）筑民三(知刑)初字第1号案[4]

裁判要旨：法院认为，权利人的商业秘密被侵犯,最直接的损失是其产品市场份额的减少,市场份额的减少必然导致其利润的减少。本案中被告人已利用沃顿公司的技术信息及经营信息生产了17余万支反渗透膜产品并已基本销售,故应当以沃顿公司在正常的销售价格下的利润来计算其损失,即应以武胜门市部的生产支数乘以沃顿公司在正常的销售价格下的利润得出沃顿公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失。

4. 非法披露、使用或允许他人使用商业秘密，但并未导致商业秘密为公众所知悉或灭失的，损失数额可以按照权利人因被侵权造成的销售利润损失确定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，损失数额可以按照权利人因被侵权造成销售利润的损失确定的情形包括以下三种：第一,以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用，且该损失数额不低于商业秘密合理许可使用费的；第二,违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；第三,明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的。

5. 商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第三款

6. 侵权人仅自己使用并未导致商业秘密丧失秘密性的,研发成本可以不计入实际损失。

相关案例：（2016）黔01刑初105号案[5]

裁判要旨：法院认为，被侵犯的某专有技术现在仍属于权利人沃某公司所有，被告人叶某东、赵某、宋某已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给沃某公司造成的直接经济损失的数额。

7. 被侵权人发放给研发人员的工资薪酬等支出属于研发费用损失。

相关案例：(2017)粤0306刑初6930号案[6]

裁判要旨：法院认为，由于委托方仅提供了被评估对象的研发人员工资薪酬支出，未提供研发材料费用等其他相关支出，而通过对研发人员工资薪酬支出（不含五险一金）进行评估，即通过对工资、奖金、加班工资进行核实和统计，得到研发人员工资薪酬为9,900,000元整，即新产品图纸（3D电子图档）所含技术密点之商业秘密在评估基准日2017年3月31日的评估价为人民币9,900,000元整。开发成本中研发人员分摊的房租水电及物业费用、研发材料费用、固定资产折旧费用、差旅费用、咨询费用、广告宣传费用、其他费用等未予计算。

8. 被侵权人为保护商业秘密而采取保密措施的费用属于研发费用损失。

相关案例：(2015) 肇中法刑一终字第97号案[7]

裁判要旨：法院认为，关于研发费用损失评估部分。经查，由于上诉人朱某虎的行为造成太尔公司配方0401-004、0401-096的保密措施失效，造成太尔公司在该两个配方投入的研发成本和采取保密措施的支出失去应有的效果，因此，研发成本和保密费用应属侵权造成的损失。京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2013]第680号报告通过确定太尔公司历年投入的研发费用、在职保密费、离职职工竞业禁止补偿费用进行分摊估算，最终确定的0401-004、0402-096两个配方的研发费用损失为363747.61元、559132.05元。该估算方法恰当，合理合法，应予采纳。

9. 科研成果的设计阶段、验证阶段以及重复实验阶段所涉及的费用均属于研发费用。

相关案例：(2013) 沪一中刑(知)终字第10号案[8]

裁判要旨：法院认为，在辉某公司及上海药某康德公司对涉案结构式所进行的研发中，主要涉及以下几个阶段：（1）结构式的设计阶段，即辉某公司组织专门团队通过创造性劳动设计出结构式。辉某公司在此阶段支出的费用即结构式的设计成本，属于结构式研究开发成本的一部分。（2）结构式的合成验证阶段，即通过实验验证上述结构式是否可以合成目标化合物。上海药某康德公司通过自身的创造性劳动设计具体的合成方法，并对辉某公司提供的无法成功的合成路径建议进行修改。上海药某康德公司通过实验完成合成验证工作后，一种结果是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实。另一种结果是未合成目标化合物而得到其他化合物，这也属于科学实验的正常过程。上海药某康德公司的上述合成验证过程具有相当程度的创造性，属于结构式的研发过程。（3）结构式的重复合成阶段，即在结构式首次合成化合物后，辉某公司就同一结构式要求上海药某康德公司继续合成。被害单位表示，在药物研发过程中，为了优化路径或为下一步研发作准备，很多合成实验必须重复多次，但都是围绕化合物结构式而进行。按照科学实验的一般规律，实验并非一次成功即告结束，被害单位关于多次合成的解释符合实验规律，故该阶段也属于结构式的研发过程。综上，辉某公司在上述三个阶段支出的费用均属于结构式的研究开发成本。

10. 权利人的实际损失包括商业活动中直接与被害单位竞争造成被害单位的利润损失。

相关案例：李某等侵犯商业秘密罪案[9]

裁判要旨：法院认为，与山东七河公司合同的差价287189.14元应计入损失。因汉农公司的竞争，某某公司将此前平均单价188513.51元的14台产品以168000元单价销售给山东七河公司，造成差价损失287189.14元。各辩护人称汉农公司从未向山东七河公司报过低价，某某公司的差价损失与汉农公司无关。本院认为，据山东七河公司采购副经理康某证言，其在与某某公司谈判时，曾以汉农公司为由向某某公司施压，导致某某公司最终让步。可见，即使汉农公司没有直接实施压价行为，其与某某公司生产相同产品，处于同一市场竞争，本身即会导致买方以此还价。故与山东七河公司合同差价应计入某某公司的损失。

11. 律师费、鉴定费等维权费用是否可以计入侵犯商业秘密罪中权利人损失存在争议。

观点A：律师费、鉴定费等维权费用不能计入权利人损失。

相关案例：李某等侵犯商业秘密罪案[10]

裁判要旨：公诉机关列举了某某公司三部分损失：一是合同销售额毛利润影响金额1241083.6元，二是律师费和鉴定费130000元，三是与山东七河公司合同的差价损失287189.14元。法院认为，律师费与鉴定费130000元系某某公司自行委托产生的费用，非本案侵权行为必然导致的直接损失，该部分费用不能计入损失。

观点B：律师费、鉴定费等相关维权费用可以认定为权利人损失。

相关案例：（2018）粤0607刑初7号案[11]

裁判要旨：法院认为，公诉机关所提被告人潘国鹏侵犯商业秘密的行为给某某公司造成重大经济损失为人民币1349000.08元的指控，经审查，上述指控数额不仅包含研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租等费用合计501228.07元，也包含因研发产品质量问题导致的赔偿及损失638672.01元，还包含公证费、鉴定费、微谱分析费等129100元和律师代理费8万元等费用，依照有利于被告人的认定事实原则和根据相关司法解释的有关规定，本院核定本案重大损失的数额由研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租和公证费、鉴定费、微谱分析费以及与本案直接关联的律师代理费2万元等组成，合计人民币650328.07元。

注释：

[1] 参见广东省肇庆市中级人民法院 (2015)肇中法刑一终字第97号判决书

[2] 参见湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05知刑初2号判决书

[3] 参见福州市中级人民法院发布2018-2019年福州法院知识产权司法保护十大案例之十：李某等侵犯商业秘密罪案判决书

[4] 参见贵州省贵阳市中级人民法院 (2014)筑民三(知刑)初字第1号判决书

[5] 参见贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑初105号判决书

[6] 参见广东省深圳市宝安区人民法院 (2017)粤0306刑初6930号判决书

[7] 参见广东省肇庆市中级人民法院 (2015)肇中法刑一终字第97号判决书

[8] 参见上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑(知)终字第10号判决书

[9] 参见福州市中级人民法院发布2018-2019年福州法院知识产权司法保护十大案例之十：李某等侵犯商业秘密罪

[10] 参见福州市中级人民法院发布2018-2019年福州法院知识产权司法保护十大案例之十：李某等侵犯商业秘密罪案判决书

[11] 参见广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607刑初7号判决书