中国中小企业协会知识产权纠纷人民调解委员会
因2019年19名员工集中跳槽小米生态链企业追觅创新科技(苏州)有限公司(下称“追觅科技”)，莱克电气以违反竞业限制协议为由将员工告上法庭。近日，江苏省苏州市中级人民法院终审宣判，14名员工违反竞业限制协议，莱克电气将从上述员工处获得合计388.5万元赔款，另有部分员工撤回上诉。本文中，知函博士将围绕该案例，就经济补偿金对竞业限制条款效力的影响做出相关评述。
案情简介
2019年一年内，莱克电气有19名员工离职后去追觅科技任职，有部分员工在离职当月立即入职追觅科技。上述19名员工均为莱克电气技术研发人员，在入职时签署了《竞业限制合同》，约定自离职次日起两年内必须履行竞业限制义务。按合同约定，相关员工在任职期内及离职后2年内不会自办或以他人名义创办与公司有竞争关系的企业，或者实际参与与公司商业秘密有关业务的经营，不会直接或间接拥有与公司有竞争关系的企业的股权股份，且不会到与公司有竞争关系的单位就职。
莱克公司认为，自己在技术人才的培养上花费了大量成本，仅在2018年就投入了2.45亿元的研发成本，分摊到公司全部研发团队人员，每个技术人员每年投入的研发费用就超过了40万元，公司的损失显而易见；通过公开渠道查询，跳槽员工入职的竞争企业在网上销售的收入高达数千万元。于是，莱克公司提起劳动仲裁，仲裁委裁决要求员工继续履行竞业限制协议，但是并未支持原告违约金、赔偿金的诉讼请求。莱克公司不服，以跳槽员工为被告，以竞争企业为第三人向虎丘区法院提起19起诉讼。
员工辩称，自己入职的公司经营范围与老东家并不重合，两者并不构成竞争关系。
法院经审理查明，被告入职的是一家苏州子公司，与原告同业竞争的是该子公司的天津母公司。在法律上，母子公司确实属于两个独立的企业法人主体，但是本案中，天津母公司的生产地就在苏州子公司所在地，母、子公司还曾在2018年年底作为共同申请人向国家知识产权局申请了”叶轮和电机”的吸尘器相关专利。综合上述事实，法院依法认定员工入职的这家苏州子公司与原告公司存在竞争关系。
裁判要旨
法院经审理认定，19名员工中，有14名违反竞业限制义务，根据竞业限制补偿金的数额、劳动者违约行为的情节、给用人单位造成的实际损失、劳动者非法获益等多种因素，秉持着适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，判决上述员工支付违约金共计340万余元，并继续履行竞业限制义务至合约期满。另有5名员工因相关证据不足，无须履行竞业限制义务。
知函解读
（一）约定企业在员工在职期间向其先行给付竞业限制补偿金的，该竞业限制约定可能无效
我国现行法律规定，竞业限制补偿金应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制期限不得超过2年。但对于补偿金的支付标准以及提前支付、一次性支付、未及时支付的法律后果未作出明确界定。于是在实践中，很多用人单位借助其订立劳动合同的优势地位，巧立名目，将劳动报酬中的一部分分割出来作为竞业限制补偿金，故意混淆二者的区别；或者约定低额的补偿金、附加补偿金支付条件、随意克扣等，并披上“提前支付、一次性支付”等看似合理的外衣，企图使其合法化，对劳动者极不公平。
因此，应当严格将补偿金与劳动报酬相区分，前者是对劳动合同解除或终止后竞业限制期内的经济补偿，不得附加其它支付条件，其金额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围等相符，一旦约定不得随意扣减；后者是对劳动者工作期间的报酬，数额根据劳动合同约定和企业用工制度确定。对于约定在职期间发放或是解除合同时一次性支付的补偿金，用人单位应当说明提前支付的原因，并就补偿金性质举证证明，劳动者与用人单位就补偿金性质发生争议时，应当采信对用人单位不利的意见。
观点A：约定在员工在职期间向其先行给付竞业限制补偿的做法不违反法律规定，员工应当履行竞业限制义务
本案中，作为被告的19名员工指出，莱克电气的竞业限制补偿金包含在工资中发放，若扣除相关补偿金，员工在莱克电气的薪资将低于前一家公司的薪资。
莱克电气称，其在相关薪资单中列明了“竞业补偿”一项，并载明“如对工资有异议，请在发薪日起十日内向公司人力资源部书面提出，过期无异议表示认可。”员工在职期间均未提出异议。
法院认为，莱克电气在员工在职期间向其先行给付竞业限制补偿的做法不违反法律规定，员工应当履行竞业限制义务。
观点B：约定以员工在职期间的津贴、奖金等实质上属于劳动报酬的费用作为离职后竞业限制期限的经济补偿金的，该竞业限制约定无效
相关案例：重庆索通出国企划有限公司与吴某竞业限制纠纷案
裁判要旨：用人单位与劳动者可以约定对劳动者离职后进行竞业限制，但因该约定限制了劳动者的择业权，必须以用人单位支付竞业限制补偿作为对价。本案中，双方将年度保密津贴和竞业避止补偿约定于《劳动合同书》第6章劳动报酬中，且支付的条件为“每满1年、合同满3年即可享受”，且实际是按照吴某的出勤天数予以核发，索通公司支付给吴某的年度保密津贴和竞业避止补偿实为吴某工作期间的劳动报酬，而并非对吴某在解除或终止劳动合同后受到竞业限制的补偿。因此，吴某不受该约定的限制。索通公司主张吴某泄露其商业秘密亦缺乏事实依据，遂判决驳回上诉，维持原判。
（二）未约定经济补偿的竞业限制条款可能被认定无效
关于未约定竞业限制补偿金或者约定的补偿金标准过低是否影响竞业限制协议效力的问题。学界和司法界存在有效和无效两种观点。
“无效说”认为，补偿金是竞业限制协议的必要生效条件，未约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
而“有效说”则认为，竞业限制协议只要未违反法律、法规强制性规定，即为有效，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力；未在竞业限制协议中约定竞业限制补偿金的当事人可以通过补充协议等方式进行补充约定；约定的补偿金标准过低的，劳动者可以显失公平为由申请撤销，不宜直接认定无效。
观点A:未约定经济赔偿的竞业限制条款不具有法律效力，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务
相关案例：(2020)鲁03民终3117号淄川双杨凯乐士五金配件经营部、宋杨竞业限制纠纷案
裁判要旨：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。前述法律条文明确要求竞业限制条款应当“并约定”经济补偿、此处的“并约定”表明，经济补偿为竞业限制内容的法定必备条款，不得缺失。
关于此种欠缺必备条款的约定是否当然有效的问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。但该条司法解释只是规范未约定竞业限制补偿但劳动者自愿履行了签订竞业限制义务的情形，不能一律以此反推出欠缺补偿内容的竞业限制条款当然有效的结论。如果以一律此反推出未约定经济补偿的竞业限制条款当然有效的结论，则实际上等于强制劳动者在没有补偿和补偿滞后的情况先履行竞业限制义务，并且事后只能接受30%甚至是最低工资标准的法定经济补偿数额。在劳动者自由择业权受到重大影响的情况下，这种理解将导致用人单位权益和劳动者权益的严重失衡，不符合前述法律规定和司法解释的立法本意。
因此，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务，当事人仅约定签订竞业限制而未约定商业秘密实际内容、经济补偿、竞业限制范围、地域和期限的，属合同必备条款缺失、竞业限制尚未完全达成合意、尚未“依法订立”，依法不具有约束力。
观点B:保密协议中约定竞业限制但未约定经济补偿金的不影响竞业限制条款的效力
相关案例：(2015)泰民四终字第7号 金某经贸公司与赵某竞业限制纠纷案
裁判要旨：赵某以双方订立保密协议时未约定给予经济补偿，在其辞职后，金某公司亦未按月给予赵某经济补偿为由主张双方签订的保密协议无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本院认为，该司法解释对于出现本案中当事人在保密协议中约定竞业限制但未约定经济补偿金情形的条款未规定为无效条款，而是在承认其效力的基础上对于劳动者的权利救济作出规定，即赵某若履行了竞业限制义务，可以基于上述规定要求金某公司支付经济补偿。但赵某在离职后7日即与他人成立和金某公司部分经营范围相同的公司，并未实际履行竞业限制条款，金某公司未向其支付经济补偿并无不当。故，对于赵某关于保密协议无效的主张，本院不予支持。
(三）企业没有支付或足额支付经济补偿，能否成为员工拒绝履行竞业限制约定义务或免除相应违约责任的合理抗辩？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。由此可得：
用人单位三个月未支付经济赔偿时，劳动者享有法定解除权；未支付经济赔偿未满三个月或者支付经济赔偿金但未足额的，竞业限制条款不必然无效。
