知函博士｜如何起草保密协议系列（一）：主体条款

2022/03/08 分类:知函博士专栏 1120

保密协议，英语简称NDA（Non-disclosure Agreement）或者CA (Confidentiality Agreement)，是商业秘密权利人与已经知悉或即将知悉其商业秘密的人签订的，约定保密义务，明确保密范围、保密期限，以及违约责任等保密相关事项的协议。保密协议广泛应用于商务接洽谈判、投资交易重大项目、企业劳动合同等多种场景，完善的保密协议对于降低泄密可能性有重要作用。

本系列将对保密协议核心条款进行逐一解读，结合相关司法判例，总结司法实践中法院对保密协议各种条款的认定情形，希望能够为企业在签订技术秘密转让合同时提供帮助。

系列文章（一）将重点解读保密协议的核心条款之一——主体条款的起草要点。

保密协议中，保密主体的范围比较广泛，包括已经知悉或即将知悉商业秘密权利人所持有的商业秘密信息的人。凡是有机会接触到商业秘密的主体，含自然人和法人，均负有保密义务，这是由商业秘密的特性决定的。具体来说，保密协议中的保密主体突出表现为使用和可能接触到公司所持有的商业秘密的合作主体、公司股东、管理人员、技术人员、特定员工、下属公司及特定关系人等。

起草要点一：不符合法定竞业限制的人员类别，主体不适格，竞业限制协议无效

相关法条：

《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

案例索引1：

【(2017)冀04民终3502号】邯郸市蓝翔美术专业学校与刘江波劳动争议纠纷上诉案

裁判要旨：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。邯郸市某美术专业学校与刘江波均认可刘江波在邯郸市某美术专业学校工作期间从事美术教师职业，邯郸市某美术专业学校上诉称刘江波在邯郸市某美术专业学校还担任中高考部管理，刘江波掌握其单位核心业务秘密，属于竞业限制义务人员，应当承担竞业限制义务，但刘江波对此不予认可，邯郸市某美术专业学校亦未提交相关证据证明其该项上诉理由，故邯郸市某美术专业学校该项上诉理由不能成立，刘江波不属于竞业限制义务人员，无需履行竞业限制义务。

案例索引2：

【(2017)苏02民终2971号】无锡常青藤健康管理有限公司与张某竞业限制纠纷上诉案

裁判要旨：用人单位和劳动者应当按照合同的约定和法律规定行使权利、履行各自的义务。根据法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，张某系常青藤公司的普通员工，常青藤公司也没有证据证明张某知悉其所谓的何种商业秘密，因此张某并非法律规定的竞业限制的对象。

知函解读：

根据法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此可知，一方面，高级管理人员、高级技术人员由于掌握企业商业活动的核心业务信息，包括企业的运营模式、行销策略、财务信息、客户名单等。这里的高级管理人员指的是公司的经理、副经理、财务负责人及其他业务的业务主管等。普通员工若不属于高级管理人员且并不掌握用人单位的核心业务秘密，便不纳入竞业限制义务人员的范围。这种情况下，用人单位虽然已经与劳动者虽然签订了保密协议，但劳动者离职后，不受该保密协议的限制。

起草要点二：竞业限制的适用人群并未完全排除普通劳动者

案例索引1：

【(2020)苏0505民初5767号】江苏泰尔新材料股份有限公司与袁正华竞业限制纠纷一审民事判决书

裁判要旨：原告泰尔新材料公司与被告袁正华于被告在职期间单独签署了《保密协议》，载明被告为原告提供服务和履行职务，知悉原告的商业秘密，包括技术信息、专有技术、经营信息和公司绝密机密级别的各项文件，被告辩称“双方签署的竞业限制协议无效，我方仅是基层工作人员，不属于劳动合同法规定的保密主体”。但实际上，竞业限制的适用人群并未排除普通劳动者。本案中，被告袁正华作为销售人员，掌握有关被告商业活动的市场行销策略、货源情报、合同交易相对人资料、客户名单等销售和经营等信息，因此自入职之日起即与原告签署保密协议，属于法律规定的负有保密义务的人员。

案例索引2：

【(2019)皖0191民初5386号】崔健与合肥晶弘电器有限公司劳动争议案

裁判要旨：崔健在晶弘公司的工作岗位是技术工作岗位，从事电器设计技术员工作，晶弘公司的经营范围包括制冷机电设备及配套部件的开发、制造和销售，家用电器及配件的研发、制造和销售等，崔健在工作过程中不可避免会接触技术研发相关信息，因而应认定为接触晶弘公司技术的研发人员，属于《劳动合同法》第二十四条第一款规定的其他负有保密义务的人员。

知函解读：

根据法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但是竞业限制的适用人群并未排除普通劳动者。普通工作人员如果掌握企业有关诸如商业活动的市场行销策略、货源情报、合同交易相对人资料、客户名单等销售和经营等核心业务信息的，自入职之日起即与用人单位签署保密协议，应属于法律规定的负有保密义务的人员。

起草要点三：虽未订保密协议，但依职务应当知悉公司的保密措施，可推断出保密义务

案例索引1：

【(2003)苏民三终字第010号】溧阳市濑江环保工程公司与溧阳市五环环保工程有限公司等侵犯商业秘密纠纷案

裁判要旨：由于濑江公司对讼争技术采取了适当的保密措施，故翁锁坤作为濑江公司的经营负责人，虽未订保密协议，但依其职务应当知悉濑江公司的保密措施，据此可推断出其负有保密义务的事实。翁锁坤和五环公司抗辩不负有保密义务的理由不成立。

起草要点四：一般员工与公司高管等不同主体的竞业限制义务来源有差异

按照公司法的基本理论，高级管理者在履行其职责时承担信义义务。根据该种义务，在高级管理者任职期间，不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业。故公司董事、高管等具有法定的竞业限制义务。

相关法条：

《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

案例索引1：

【（2012）锡民终字第0723号】江阴市新昶虹继电有限公司与方某竞业限制纠纷上诉案

裁判要旨：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，也就是说竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定则劳动者无须承担竞业限制义务。竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式诸如并非针对个别事务处理的规章制度等来事先规定，而应该由用人单位与劳动者个别协商，所以新昶虹公司通过劳动合同附件——规章制度及劳动生产纪律的方式来规定竞业限制，对方春红并无约束力。

知函解读：

我国现行法律也有在职法定竞业限制规定。根据公司法、合伙企业法等法律法规的相关规定，在职法定竞业限制的义务主体包括：有限责任公司及股份有限公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；合伙企业的所有合伙人。上述主体除了高级管理人员以外均以资产所有者的身份出现，所负的在职竞业限制义务来源于其作为资产管理者和代理人的忠实义务和善良管理人职责。而普通劳动者的第二职业行为或称兼职行为，只要不影响本职工作，不损害本职单位的利益，法律并不禁止。

保密协议主体条款起草的几点建议：

以劳动合同关系中的保密协议为例，用人单位在起草保密协议的主体条款时，应当准确判断作为协议当事人的劳动者是否属于法律规定的负有保密义务的义务主体，从而准确界定保密义务及竞业限制的主体范围。

1. 竞业限制的主体范围过宽，一方面损害劳动者的劳动权利，另一方面，企业需要支付不必要的经济补偿，增加企业负担

一般员工在工作中实际无法接触到用人单位的核心技术和客户资料等商业秘密信息，其日常工作也多为受部门领导指派从事较低技术含量的执行类事务。此时的劳动者并不是法定竞业限制的适格主体。用人单位在原告身上设定竞业限制义务是对权利的滥用，对商业秘密的扩大化解释，侵犯了原告的就业权和择业权，故该竞业限制协议应属无效。

2. 竞业限制的适用人群并未完全排除普通劳动者

如果劳动者从事的是技术研发工作或因工作原因可以接触到核心技术和合同交易相对人资料、客户名单等销售和经营等信息的，就属于法律规定的负有保密义务的人员，其与用人单位签署的合法有效的竞业限制协议，双方应按约履行。

3. 一般员工与公司高管等不同主体的竞业限制义务来源不同

根据公司法的规定，董事、高级管理人员等公司特定主体基于忠实义务，在职期间所应当承担竞业禁止义务，该竞业禁止义务是法定的。而劳动法上所规定的竞业限制义务主体是通过在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的方式，约定劳动者在解除或终止劳动合同后，所应当承担的竞业限制义务。