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知函博士|计算机软件源代码可否作为商业秘密获得保护?

分类:知函博士专栏 327

随着计算机软件开发行业的兴起,到 2000 年以后,大多数软件开发商开发的软件都属于商业软件。新一代的商业软件中,包括个人或企业所需的利用计算机解决各类问题而设计开发的各种程序,软件功能非常强大。软件开发商为了保护自己的利益,实现软件蕴含的巨大商业价值,就在软件中加入各种限制措施,防止用户滥用自己开发的软件,其中最主要的保护手段就是不公开软件的源代码。计算机软件的源代码的权利性质是什么?应当由著作权保护还是属于商业秘密的保护范围?在实践中一直存在争议。本文中,知函博士将围绕(2020)最高法知民终1099号案,结合相关司法判例以及学者观点,为大家做出解读。

案号索引

安美微客(北京)互联网科技有限公司与岭博科技(北京)有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷((2020)最高法知民终1099号)案

案情简介

(一)涉案计算机软件版本的相关事实

为查明事实,原审法院指派技术调查官参与诉讼,并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司计算机软件代码进行版本勘验、编译和抽样比对,确认事实如下:

首先,技术调查官通过比较hasher值中sha1和sha256的值,确认吴键铭存放于其电脑中的未解密源代码与提交给法院的未解密源代码具有一致性。从现场勘验情况看吴键铭提交源代码文件的产生时期为2015年-2016年,经过技术调查官现场勘验被告提交的未解密源代码,对其进行编译,并在涉案网关产品上运行后,通过命令行比较,能够确认吴键铭提交的源代码与安美微客公司购买的涉案网关产品中的源代码及被诉侵权软件所使用的源代码系同一版本,即版本号为1.32-rc11。

第二,对安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本进行勘验显示抽样的各源代码文件中均含有最后修改时间为2016-2017年的代码文件,将安美微客公司提交的源代码编译运行后,通过命令行比较发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本与其自行委托鉴定的软件版本的部分功能不同,应属不同版本的代码。经技术调查官询问,安美微客公司未做合理解释。

最后,技术调查官对双方的源代码进行了抽样比对,比对结果显示双方代码表达不相同不相近似。

(二)涉案商业秘密相关事实

1.关于石基/甲骨文接口相关事实

安美微客公司母公司安美世纪公司与石基公司于2008年6月23日签订《业务合作合同》,合同有效期至2016年7月30日。双方约定安美世纪公司在协议期限内,可自行向石基公司的酒店用户销售安美世纪公司产品。石基公司可通过向安美世纪公司订购产品的方式,以石基公司名义与其酒店用户签订业务合同。安美微客公司与石基公司于2016年12月29日签订《合同补充协议》,约定将上述《业务合作合同》中乙方由安美世纪公司变更为安美微客公司,且补充协议约定期限为2016年8月1日至2018年8月31日。

经各方确认,石基公司为美国甲骨文公司的中国代理商,且石基公司为中国境内星级酒店系统的主要供应商,故石基公司向安美世纪公司(后变更为安美微客公司)提供商业机会,便于安美世纪公司及安美微客公司向石基公司的酒店用户销售网关产品。石基公司为安美微客公司提供符合甲骨文公司接口协议(IFC8-FIAS)的网关接口,接口名称为“FIAS_GBS”。同时,石基公司在与安美微客公司的往来邮件中,石基公司明确表示网关接口的权利人为酒店。

岭博科技公司于2016年11月10日向美国甲骨文公司购买网关接口,接口ID为“FIAS_YUN”。通过酒店后台,可以看到安美微客公司“FIAS_GBS”接口、岭博科技公司“FIAS_YUN”接口,及其他案外公司接口。另外经核实,接口协议(IFC8-FIAS)是美国甲骨文公司公开的通信协议,可通过互联网等公开渠道获得。

(三)关于双方涉及开源代码的情况

经勘验及各方确认,双方软件均含有部分开源代码,其中部分开源代码的许可证为GPL2.0,部分为其他商用开源许可证。各方均确认上述开源代码可为公开渠道获得,各方均对开源部分的代码不主张权利,但均认可对开源代码的修改部分应属各方权利。

 裁判要旨

二审法院认为,本案二审主要争议焦点为:五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密及计算机软件著作权;如构成侵权,相应民事责任应当如何承担。本案中安美微客公司主张五被上诉人侵害其计算机软件著作权及侵害商业秘密,其中,商业秘密侵权部分,既包括技术秘密又包括经营秘密;涉案计算机软件代码既是安美微客公司主张计算机软件著作权侵权的权利基础,又构成安美微客公司主张的技术秘密的具体内容。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司计算机软件著作权。本案原审中,经原审技术比对,岭博科技公司产品中使用的被诉侵权计算机软件,与安美微客公司提交的主张权利的计算机软件的结构与表达存在明显区别,既不相同也不近似。二审中,安美微客公司申请法院责令吴键铭交还离职时应交接的计算机软件源代码,并主张吴键铭离职时应交接的计算机软件源代码作为其权利基础。

对此本院认为,在侵害计算机软件著作权纠纷中,原告应当首先明确其据以主张侵权的权利基础及范围,并应提交相应证据,现安美微客公司二审中主张由被诉侵权人提交其主张权利的作品作为比对对象,缺乏法律依据。同时,鉴于安美微客公司对于原审法院组织进行的计算机软件比对结果并未提出实质性的反驳意见,也未提交能够推翻上述比对结果的证据,故本院认定,原审法院关于五被上诉人未侵害安美微客公司计算机软件著作权的认定并无不当,对于安美微客公司此项上诉主张,本院不予支持。

关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司所主张的技术秘密。在侵害商业秘密纠纷案件中,原告应当固定商业秘密的范围,即明确其据以主张商业秘密的权利基础。本案原审中,安美微客公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密,也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施,在此情况下,原审法院对安美微客公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。二审中,安美微客公司上诉主张,吴键铭离职时应交接的全部计算机软件源代码(以下简称“吴键铭应交接版源代码”)构成其技术秘密,并要求二审法院依据反不正当竞争法(2019修正)第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定,责令吴键铭提交安美微客公司主张的计算机软件源代码。

对此,本院认为,对于与安美微客公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求,不予支持,而关于安美微客公司能否根据反不正当竞争法(2019修正)第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定,主张由五被上诉人提交“吴键铭应交接版源代码”,该源代码能否作为安美微客公司主张技术秘密的权利基础和依据,以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题,本院不予审理,安美微客公司对此可以另行起诉。

知函解读

源代码(source code)是指“未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件,是由一系列人类可读的计算机语言指令组成。”源代码的最终目的是将人类可读的计算机语言指令翻译成计算机可以执行的二进制指令,这种过程也叫做编译过程,通过编译器完成,将源代码编译成计算机可以识别的代码。在计算机技术语言中一般认为源代码就是指源程序。

在计算机软件源代码侵权案件中,首先的争议焦点为计算机软件源代码是否属于商业秘密?对于这一问题,存在不同的观点。

第一种观点认为计算机软件源代码应当属于著作权保护的范围。源代码是用程序设计语言编写的一组指令,具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性,即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译,且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的,因此源程序不具备严格的保密性,无法满足商业秘密的要求。

此外,根据《计算机软件保护条例》第3条第1款第1项的规定,“计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”这一规定将计算机的源程序等同于目标程序,而目标程序一般就是面向最终使用人员的计算机软件。据此规定,理论界和司法界很多学者都赞同对计算机软件的源代码,也应视为作品。并且软件著作权保护主要体现在源程序的保护,软件著作权侵权的判断也主要集中于源程序的相似性判断,因此,对于计算机软件源代码的保护,应当采取著作权保护模式。

相关案例1:

在杭州凤尧互联网络技术有限公司与深圳市家家分类科技有限公司计算机软件开发合同纠纷((2019)浙01民初2679号)案中,一审法院认为,涉案合同为双方真实意思表示,其内容不违反法律法规的强制性规定,故为有效合同,双方均依约享有权利并应承担相应义务。本案争议焦点在于:一、凤尧公司有无交付源代码的义务;二、涉案合同是否符合法定解除条件;三、如合同应予解除,后续事宜的处理;如合同不符合解除条件,则凤尧公司所主张付款条件是否成就,违约金是否合理,家家公司所主张费用返还、违约金、损失赔偿等诉请能否成立。

关于争议焦点一,作为软件的核心与关键所在,在软件委托开发合同签署过程中,双方理应对受托方是否负有交付软件源代码义务进行充分磋商,并在合同中作明确、具体约定。本案中,首先,双方所签订合同中并未约定凤尧公司负有交付源代码的义务。其次,家家公司在诉讼过程中称双方曾口头对此作出约定,但缺乏有效证据予以证明,本院对此不予采信。再次,涉案合同中虽然约定知识产权由双方所有,但考虑到知识产权客体的非物质性,以及知识产权所包含权能的消极属性,享有、行使知识产权并不必然以实际占有知识产权权利客体为前提;且对同一软件而言,其目标代码与源代码在著作权法上为同一作品。故不能以合同中此项关于知识产权归属的约定径行认定凤尧公司负有交付软件源代码的义务。家家公司亦未提交证据表明交付源代码属交易习惯。因此,本院不能认定凤尧公司负有交付源代码的义务。

在深圳市台德机械有限公司、深圳市飞速特机械有限公司侵害计算机软件著作权纠纷((2019)粤知民终113号)案中,法院认为,一审被诉侵权软件侵害了权利软件的著作权。根据《计算机软件保护条例》第三条之规定,计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序中的源程序和目标程序为同一作品。源程序是指程序员用高级语言编写的、能够为其他程序员所理解的程序。目标程序是指由高级语言转化而来,只能为计算机所读取,无法为人所理解的程序。本案中,根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》(粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号),权利软件的源程序与目标程序的相似程度达到甚高同一性,且根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》(粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号),被诉侵权软件的目标程序与权利软件的目标程序达到甚高同一性。据此,一审法院认定被诉侵权软件侵害了商鼎公司享有权利软件的著作权。

此外,如果源代码被认定为著作权保护对象并加以保护的,在侵权认定标准上,应当根据个案具体情况进行区别处理,既要尽力查明客观事实,同时也需充分考虑当事人的举证能力,不能将源程序的比对作为认定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似,或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息,可以认为权利人完成了初步举证责任,此时举证责任转移至被诉侵权人,应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

相关案例2:

在新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷(2020)最高法知民终1139号案中,法院认为,根据条例第三条的规定,计算机软件程序包含源程序和目标程序,同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定,计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是,对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实,同时也需充分考虑当事人的举证能力,根据个案具体情况进行区别处理,不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似,或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息,可以认为权利人完成了初步举证责任,此时举证责任转移至被诉侵权人,应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形:其一为文字成分的相似,即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断,其二是非文字成分的相似,即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似,指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此,新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权,亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。

本案中,新思公司向原审法院申请诉前证据保全,并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知,芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息,显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。芯动公司虽否认其使用新思公司软件,但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。

此外,芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计,但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时,芯动公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置,但一直未提交相关证据予以佐证,故对其该辩解,本院不予采纳,同理亦无进行源代码比对的必要。另外,其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版,不论该软件是否真实,其作用仅限于学习使用,都无法否定原审法院证据保全时芯动公司电脑中的涉案软件状态。同时,芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释,可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。因此结合现有在案证据和已查明事实,原审法院认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为,并无不当。

第二种观点认为鉴于源代码并不能完全等同于计算机软件和目标程序,对于侵犯源代码的行为,也就不能适用以著作权为中心的法律保护模式。源代码在计算机软件的开发过程中,一般被认为是最核心的技术信息。所以在理论界和司法界,也认为源代码应该属于技术信息,应当作为商业秘密加以保护。对于源代码是否属于商业秘密,应当结合案情具体情况具体分析,从商业秘密的价值性、秘密性以及保密措施三个方面进行分析。

首先,软件是由源程序编译而成。源程序对应的软件来说是核心技术。一旦泄密,则软件将被他人所掌握和所有,且可能被任意改编,使得该软件的所有人失去潜在的市场价值,进而影响其商业利益。因此,源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。

其次,现实生活中软件源程序公开化现象是存在的,一定程度上影响了其保密性。如通用程序由于用户众多,其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的,仅仅为了满足特定用户或小型用户群的需要,在有限范围内使用,此时的软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或者销售时附有保密要求的许可使用合同的形式,对商业秘密进行法律保护。对于软件的源程序是否具有秘密性,应根据具体情况分析,不能以偏概全。此外,有关法律法规已经对商业秘密的种类或范围作出了界定,这为认定计算机软件源代码是商业秘密提供了法律依据。

相关案例:项军、孙晓斌侵犯商业秘密案((2001)沪一中刑终字第703号)

案情简介:1999年3月,新加坡商人投资筹建凌码信息技术(上海)有限公司(以下简称凌码公司),委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。

同年8月,凌码公司成立,项、孙随之成为凌码公司的雇员,任软件工程师。在聘用合同中,两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件(旧版)。2000年4月,项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司(以下简称ARL公司)进行门户网站建设。期间,ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动,并暗中接受对方邀请做技术顾问,但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂,项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作,为能夫妻团聚,项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求,但遭公司拒绝。项遂心怀不满,决定离开凌码公司,并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。

2000年11月初,项军提议并与孙晓斌预谋,由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——Webmail软件(新版)提供给项,再由项交给ARL公司,借此向该公司推荐孙。之后,项趁前往新加坡探亲之机,转道马来西亚,来到ARL公司。同月6日,孙晓斌按约定,利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中,在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后,即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800—ELCL3笔记本电脑各一台。不久,凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为,遂向警方报案。警方立案后,采用技侦手段破获此案。项军回国后,即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑,并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定,凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同,属于同一软件不同版本的源代码。

裁判要旨:

(1)源代码是用源语言编制的计算机程序,是计算机软件的核心内容,公开即会失去应有的商业价值。webmail软件权利人凌码公司未曾将该软件源代码对外公开,且已采取要求员工签署含有保密条款的聘用合同和加密软件等保密措施,网上能够获得此类软件源代码并不能否定webmail软件源代码已被保密的客观事实。销售情况证明,webmail软件已经给凌码公司带来较大商业利润;公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心的鉴定意见证明,项某手提电脑中提取的webmail软件源代码与凌码公司提供的有较大程度雷同,属于同一软件不同版本的源代码,且未发现有关键技术上的缺损。webmail软件是凌码公司投入人力、物力研发而成,且不断在更新完善,具有独立知识产权,具有一定的独特性。因此,webmail软件源代码完全符合商业秘密的三种特性,根据反不正当竞争法的规定属于商业秘密。

(2)孙某某与凌码公司签订的聘用合同中明确规定有保密条款,除公司许可之外,不得将其主持开发的webmail软件源代码私用或告知任何其他人。但是,孙某某在项某许诺为其向arl公司推荐工作时,违反约定将该软件源代码经由电子邮件发送给项某,由项某披露给arl公司并安装和演示软件功能,给权利人凌码公司造成巨额经济损失。因此,项某、孙某某均构成侵犯商业秘密罪。

(3)根据反不正当竞争法,项某、孙某某侵犯商业秘密的行为给凌码公司造成的损失,一方面,包括凌码公司遭受的直接损失,即webmail软件源代码的市场价值,法院综合市场上同类软件情况,对凌码公司提供的出售给青少年网公司并经后者确认的9万美元(折合人民币74万余元)的市场价格予以确认;另一方面,商业秘密具有无形财产特性,凌码公司的损失还应包括非物质性的损失,但该损失无法估价,一审法院也没有认定,并且与法律的规定不直接相悖,二审法院从有利于被告的原则出发予以认可。因此,项某、孙某某的行为给凌码公司造成了“特别严重损失”。

刘知函律师创办了“知函博士商业秘密访谈”微信公众号自媒体,定期分享商业秘密领域与知识产权犯罪领域原创研究成果,感兴趣的请关注。

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