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【以案说法】:“九民纪要”后法院如何裁判卖方机构违反适当性义务造成私募基金投资者损失案件?

分类:以案说法 153

一、裁判要点

1、销售机构在推介私募基金前,未对涉案基金对应的电子商业承兑汇票的出票人涉及重大诉讼进行调查核实,也未审慎评估案涉基金的风险等级,更没有将上述信息披露告知投资者,直接影响了原告作为普通投资者的投资决策以及最终的投资结果,其行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定。

2、销售机构通过内部员工微信群发布案涉私募基金产品宣传口径存在固定年化收益的表述,其销售人员意在向投资者销售案涉基金时,亦存在固定收益年化7.6%的表述,该表述含有向投资者传达保收益的意思,对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导进而购买金融产品,其行为违反了适当推介义务。

3、销售机构违规向投资者推介案涉基金,未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务,其行为存在重大过错,与投资者购买案涉基金后无法收回投资本息的损失结果亦存在因果关系,应对投资者主张的合理损失承担相应的民事赔偿责任。

4、被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。投资者作为完全民事行为能力人,理应知晓投资基金产品的风险,其应依照自身的风险承受能力进行合理投资,但其在购买案涉基金时,未充分考虑自身的财务状况,且疏于对金融产品的了解和关注,对本案损失的发生亦具有较小的过错。因此,为了体现公平原则,应按照双方过错比例大小承担相应责任。

二、案例简介

2017年9月20日,胡胜利在中大期货有限公司永康营业部(以下简称“中大期货永康营业部”)员工胡曾意的推介下,与基金管理人上海宇艾股权投资基金有限公司(以下简称“宇艾公司”)、基金托管人中信建投证券股份有限公司签订宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同。约定:本基金全部基金资产用于受让上海能平实业有限公司持有的对中能源公司的电子商业承兑汇票的受益权;基金存续期限为180天;认购基金份额为200万份,认购金额为200万元;分配投资者本金及不高于业绩比较基准的基准收益,本基金的业绩比较基准为年化7.6%,份额基金收益业绩=7.6%*该份额存续天数/365,如有剩余基金资产,全部作为业绩报酬支付给基金管理人等等。现查明,中大期货有限公司永康营业部的员工胡曾意系通过挂名陈魏士的方式销售案涉基金,并告知原告胡胜利案涉基金为固定收益年化7.6%。

中大期货永康营业部对胡胜利的风险承受能力进行评估测试,胡胜利签署确认普通投资者适当性匹配意见告知书,其中匹配意见为原告是C3类,同时胡胜利签署了私募投资基金风险揭示书、金融产品认购确认单以及投资者承诺各一份。

产品期限届满后,胡胜利未能按期赎回投资本金及收益。

2018年9月26日,浙江证监局下发《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》,认定:中大期货有限公司在代销宇艾公司发行的产品过程中,未对部分产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实,违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定;公司员工胡曾意向投资者胡某利、黄某珍私募基金产品时未取得基金从业资格,违反了《证券投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定;公司通过内部员工微信群发布的部分私募基金产品宣传口径存在“年化收益率7.4%”“7.4%”等表述。上述行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第二项等,并作出相应的处罚。

三、争议焦点

胡胜利认为中大期货永康营业部、中大期货在代销基金产品时,未尽到调查核实义务,主动将不适格的投资者引入资本市场,并存在诸多违规销售行为,给其造成了巨大损失,要求赔偿投资款本金200万元,并支付利息损失142500元(同期同档贷款利率)。

中大期货认为:其对胡胜利进行了风险承受能力评估,并据此确定胡胜利的风险承受能力,其风险承受能力与案涉基金风险相符;胡胜利主张的损失与被告的行为之间不存在因果关系。

四、裁判结果

一审法院浙江省永康市人民法院【(2019)浙0784民初2946号】经审理认为:两被告违规向原告胡胜利推介案涉基金,未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务,其行为存在重大过错,与原告购买案涉基金后无法收回投资本息的损失结果亦存在因果关系,应对原告主张的合理损失承担相应的民事赔偿责任。

原告胡胜利作为完全民事行为能力人,理应知晓投资基金产品的风险,其应依照自身的风险承受能力进行合理投资,但其在购买案涉基金时,未充分考虑自身的财务状况,且疏于对金融产品的了解和关注,对本案损失的发生亦具有较小的过错。因此,为了体现公平原则,考虑本案原告已实际收回84784.47元,以及本案的实际情况,本院酌情确定由两被告赔偿原告胡胜利投资本金200万元,其余利息损失由原告胡胜利自行承担。

五、以案说法

1.九民纪要关于卖方机构适当性义务规定的解读

2019年11月8日最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称“九民纪要”),对卖方机构适当性义务作了专章规定,用了7个条款,第72条-第78条,其核心观点主要包括以下5个方面:

第一,适当性义务的概念界定,简而言之就是,必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。

第二,明确责任主体,包括发行人、销售者、金融服务提供者。

第三,举证责任分配,举证责任倒置,卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。

第四,赔偿范围,包括本金和利息(同期同类存款基准利率,构成欺诈,适情况适用预期收益率、业绩比较基准或贷款市场报价利率)。

第五,卖方机构的免责事由,金融消费者自身原因(故意提供虚假信息、拒绝听取建议)、买方投资经验、受教育程度表明自主决策不受影响。

“九民纪要”关于卖方机构适当性义务的规定,其目的和初衷主要是加强对金融消费者权益的保护,规范卖方机构的经营行为,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。因此,适当性义务保护的对象是金融消费者。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿) 将“金融消费者”定义为“购买、使用金融机构提供的金融产品或服务的自然人”,包括个人投资者,但不包括机构投资者。在通常情况下,法院不会轻易否认个人投资者(即便是合格投资者)的金融消费者身份,但专业投资者(个人投资者的投资经验、职业背景、资产状况),可作为免责或减轻责任的法定事由或抗辩。

2.从案例看违反适当性义务的损失赔偿比例划分问题

本案一审判决作出时间为2019年12月3日,系九民纪要出台以后的案例,虽然法院没有直接援引九民纪要的相关条款进行说理或裁判,但原告庭审质证和辩论中却是将九民纪要的相关条款作为依据,论证被告违反了适当性义务,应当承担赔偿责任。结合九民纪要以后其他案例,如谢敏、广州市犇鑫投资管理有限公司委托理财合同纠纷((2019)粤01民终21112号)等,关于如何确定卖方机构违反适当性义务后投资者损失赔偿的比例划分,本案的启示主要有三个:

(1)违反适当性义务的赔偿责任划分应结合实际情况具体认定,无绝对的责任比例。

对卖方机构违反投资者适当性义务的赔偿责任比例问题上,司法实践中,法院并非生硬地套用九民纪要的规定,而是对相关规定进一步理解与细化,就违反适当性义务的损失赔偿比例划分上,综合考虑了私募基金存续期内各阶段情况,以及导致基金产品损失的各方因素,予以确定卖方机构违反适当性义务所应承担的责任范围。

(2)适当性义务赔偿责任适用侵权责任构成要件

卖方机构违反适当性义务的赔偿责任,本质是侵权赔偿责任,根据侵权责任理论与《侵权责任法》相关规定,一般侵权责任的构成要件包括:侵权行为、过错、损害事实和因果关系。虽然九民纪要对举证责任进行了倒置,但投资者在主张违反适当性义务赔偿时,仍要就卖方机构存在过错以及自身的损害事实承担举证责任,而卖方机构可以从其履行了法律规定的适当性义务、不存在因果关系等方面进行抗辩。

(3)九民纪要增加了卖方机构抗辩的法定事由

为体现公平原则,九民纪要增加了卖方机构抗辩的法定事由,包括:买方故意提供虚假信息;买方拒绝听从卖方建议;买方投资经验、受教育程度表明自主决策不受影响的,或者专业投资人,卖方机构可以请求免除相应责任的,由投资者自担风险。

六、相关法规

《中华人民共和国合同法》

第一百二十二条 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

 

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

 

《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)

第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金 ,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体 或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等方式 , 向不特定对象宣传推介。

第十六条 私募基金管理人自行销售私募基金的 ,应当采取问卷调查等方式 ,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估 ,由投资者书面承诺符合合格投资者条件 ;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。

私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的 ,私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。

第十七条 私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金 ,应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级 ,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

 

《私募投资基金募集行为管理办法》(中国基金业协会)

第二十二条 私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

除私募基金管理人委托募集的基金销售机构可以使用推介材料向特定对象宣传推介外,其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。

第二十三条 募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的,应当向投资者特别说明。私募基金推介材料内容包括但不限于:

(一)私募基金的名称和基金类型;

(二)私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码、基金管理团队等基本信息;

(三)中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息(含相关诚信信息);

(四)私募基金托管情况(如无,应以显著字体特别标注)、其他服务提供商(如律师事务所、会计师事务所、保管机构等),是否聘用投资顾问等;

(五)私募基金的外包情况;

(六)私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况;

(七)私募基金收益与风险的匹配情况;

(八)私募基金的风险揭示;

(九)私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息;

(十)投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利(如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等);

(十一)私募基金承担的主要费用及费率;

(十二)私募基金信息披露的内容、方式及频率;

(十三)明确指出该文件不得转载或给第三方传阅;

(十四)私募基金采取合伙企业、有限责任公司组织形式的,应当明确说明入伙(股)协议不能替代合伙协议或公司章程。说明根据《合伙企业法》或《公司法》,合伙协议、公司章程依法应当由全体合伙人、股东协商一致,以书面形式订立。申请设立合伙企业、公司或变更合伙人、股东的,并应当向企业登记机关履行申请设立及变更登记手续;

(十五)中国基金业协会规定的其他内容。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

72.【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。

 

73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。

 

74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

金融服务提供者未尽适当性义务,导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的,金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

 

75.【举证责任分配】在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。

 

76.【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。

 

77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求,应当注意区分不同情况进行处理:

(1)金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的,可以将其作为计算利息损失的标准;

(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定,金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的,人民法院依法予以支持;

(3)合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定,但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;

(4)合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

 

78.【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院依法予以支持,但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由,人民法院依法予以支持。

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